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Tentare di evitare il licenziamento per ristrutturazione o sopravvenuta incapacità parziale

L’obbligo di repêchage (letteralmente ripescaggio) è una particolare elaborazione di origine giurisprudenziale sviluppata con riferimento al licenziamento per giustificato motivo oggettivo.

Cos’è il licenziamento per giustificato motivo oggettivo?
Il licenziamento per giustificato motivo oggettivo può essere intimato per «ragioni inerenti all’attività produttiva, all’organizzazione del lavoro e al regolare funzionamento di essa». Tale nozione è legislativamente prevista all’art. 3 della storica Legge n. 604/1966.

Si tratta pertanto di un licenziamento intimato per due grandi ordini di ragioni:
1) particolari esigenze aziendali che richiedono la soppressione di un posto di lavoro (ad esempio un calo di commesse o una ristrutturazione dell’attività produttiva);
2) situazioni personali riferibili al lavoratore che non costituiscono però una forma di inadempimento imputabile a quest’ultimo (ad esempio una sopravvenuta inidoneità fisica del dipendente a svolgere le sue mansioni).

L’obbligo di repêchage è intimamente correlato all’art. 5 della Legge n. 604/1966 in base al quale «l’onere della prova della sussistenza della giusta causa o del giustificato motivo di licenziamento spetta al datore di lavoro».

Infatti, nel caso di licenziamento per giustificato motivo oggettivo, il datore di lavoro deve

Diritto del Lavoro, a cura dell’Avv. Gianluca Teat

dimostrare la sussistenza delle ragioni di carattere produttivo-organizzativo indicate nell’atto di recesso e il loro legame causale con la posizione del dipendente licenziato.

La giurisprudenza, al fine di tutelare maggiormente i lavoratori, ha elaborato la nozione di repêchage, ovverosia il datore di lavoro deve anche dimostrare di non essere in grado di impiegare il dipendente adibendolo ad altre mansioni (equivalenti) all’interno della propria struttura. Pertanto, il controllo del giudice si estenderà a tale aspetto, fermo restando che le scelte datoriali con riferimento all’organizzazione aziendale sono insindacabili in sede giurisdizionale.

Proviamo a chiarire questo complesso principio di diritto con un esempio.

Ipotizziamo che esista un’impresa di trasporto urbano presso la quale lavorano 1000 autisti, 40 controllori, 25 meccanici e 100 impiegati. Un’autista, a causa di una notevole riduzione della vista, a un certo punto non è più in grado di condurre mezzi di grandi dimensioni. Per poter procedere a un licenziamento per giustificato motivo oggettivo, il datore di lavoro deve dimostrare di non essere in grado di «reimpiegare» l’autista (obbligo di repêchage-ripescaggio) all’interno della sua attività, assegnandoli altre mansioni equivalenti come, ad esempio, quelle di controllore (a breve vedremo anche i limiti entro cui è possibile demansionare il dipendente in casi di questo tipo). Tale impossibilità deve essere motivata da ragioni collegate alla struttura tecnico/organizzativa dell’azienda e/o allo stato di salute/curriculum professionale del dipendente. In un’impresa di simili dimensioni con centinaia di dipendenti e in presenza di un patologia della vista non grave, appare molto elevata la possibilità di ricollocazione dell’autista (ad esempio come controllore). Al contrario, in una piccola impresa con pochi dipendenti, tale possibilità appare più remota. Il datore di lavoro non è tenuto però a modificare la propria struttura organizzativa al fine di «far posto» al nostro autista, creando, ad esempio, una nuova posizione lavorativa ad hoc per tale soggetto.

Ad analoghe considerazioni si giunge con riferimento al licenziamento per giustificato motivo oggettivo conseguente a una ristrutturazione aziendale/calo di commesse.

In tal modo, la giurisprudenza cerca di coniugare valori come l’obbligo di solidarietà sociale (art. 2 Cost.), il diritto al lavoro (art. 4 Cost.), la sicurezza, libertà, dignità umana (art. 41, comma 2, Cost.) («incarnati» nel singolo caso concreto nell’obbligo di repêchage) con la libertà di iniziativa economica privata (art. 41, comma 1, Cost.) («rappresentata» dall’insindacabilità da parte del giudice relativamente alle scelte tecnico-organizzative del datore il quale non può essere tenuto a modificare la propria struttura aziendale per ragioni di solidarietà sociale).

Prima della storica sentenza della Suprema Corte di Cassazione a Sezioni Unite 7 agosto 1998, n. 7755, era opinione diffusa che l’obbligo di repêchage fosse limitato tendenzialmente alle sole ipotesi di licenziamento per giustificato motivo oggettivo dipendenti da scelte strategiche aziendali, mentre era più dubbia la sua applicazione in caso di ragioni connesse alla sfera personale del lavoratore (ad esempio per sopravvenuta parziale inidoneità psicofisica dello stesso). Si rinvia a Cass. 6 novembre 1996, n. 9684 per questo vecchio orientamento.

La sentenza della Suprema Corte di Cassazione a Sezioni Unite 7 agosto 1998, n. 7755, ha chiarito che tale obbligo di ripescaggio si applica anche nel caso di licenziamento per giustificato motivo oggettivo dipendente da fatti inerenti alla persona del lavoratore come la sua sopravvenuta parziale inidoneità psicofisica. Tale orientamento è stato successivamente confermato in numerose occasioni (si veda sul punto Cass. 13 agosto 2008, n. 21579, che tocca anche l’annosa questione del demansionamento in caso di repêchage per il quale occorre comunque il consenso del lavoratore).

Tale ultimo punto merita, infatti, una specifica analisi. La giurisprudenza ormai da anni ammette pacificamente la validità del cosiddetto «patto di demansionamento» tra datore e lavoratore al fine di evitare il licenziamento per giustificato motivo oggettivo (Cass. 7 febbraio 2005, n. 2375). Pertanto, è possibile demansionare un dipendente (con il suo consenso) qualora ciò sia necessario a evitare il licenziamento. Tale percorso argomentativo fa parte di quell’ampio orientamento dottrinale e giurisprudenziale che individua nel licenziamento la soluzione a cui si ricorre solamente come extrema ratio. Tale filone interpretativo oggi è rafforzato dal testo del nuovo art. 2103 c.c. (come modificato dal Decreto Legislativo 15 giugno 2015, n. 81) che ammette il demansionamento entro certi limiti.

Avv. Gianluca Teat

gianluca teat avvocato lavoro

Autore del Breve manuale operativo in materia di licenziamenti, 2016, Key Editore; Coautore di Corte Costituzionale, Retribuzioni e Pensioni nella Crisi. La sentenza 30 aprile 2015, n. 70, 2015, Key Editore

Potete contattarmi via e-mail all’indirizzo avv.gianluca.teat@gmail.com oppure attraverso il mio profilo Facebook Avv. Gianluca Teat o visitare il mio sito internet http://licenziamentodimissioni.it/index.html

23/10/2016

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