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HomeDiritto Del Lavoro. A Cura dell' Avv. Gianluca TeatLegge 104 e trasferimento del lavoratore che assiste un familiare disabile. Cosa c'è da sapere

Legge 104 e trasferimento del lavoratore che assiste un familiare disabile. Cosa c’è da sapere

Molti lettori avranno sentire dire che il dipendente che assiste un familiare disabile non può essere trasferito senza il proprio consenso. Entro quali limiti tale affermazione è vera? Cosa si deve fare in casi simili?

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Molti lettori avranno sentire dire che il dipendente che assiste un familiare disabile non può essere trasferito senza il proprio consenso. Entro quali limiti tale affermazione è vera? Cosa si deve fare in casi simili?

Qual è il quadro normativo di riferimento?
Il nostro ordinamento distingue tra persona handicappata e persona con handicap di particolare gravità.
L’art. 3, comma 1, della Legge n. 104/1992 fornisce la definizione di handicap:
«E’ persona handicappata colui che presenta una minorazione fisica, psichica o sensoriale, stabilizzata o progressiva, che è causa di difficoltà di apprendimento, di relazione o di integrazione lavorativa e tale da determinare un processo di svantaggio sociale o di emarginazione.»
L’art. 3, comma 3, della Legge n. 104/1992 prevede la definizione di handicap grave:
«Qualora la minorazione, singola o plurima, abbia ridotto l’autonomia personale, correlata all’età, in modo da rendere necessario un intervento assistenziale permanente, continuativo e globale nella sfera individuale o in quella di relazione, la situazione assume connotazione di gravità. Le situazioni riconosciute di gravità determinano priorità nei programmi e negli interventi dei servizi pubblici.»
L’art. 33, comma 5, della Legge n. 104/1992 riconosce al lavoratore che assiste un famigliare disabile un vero e proprio diritto soggettivo a non essere trasferito ad altra sede. L’art. 33. comma 5, mediante un rinvio al comma 3 dello stesso articolo, sembrerebbe limitare però tale diritto al dipendente che assiste un familiare handicappato con connotazione di gravità (in cui è necessario pertanto un intervento assistenziale permanente, continuativo e globale).

Chi decide se un persona è handicappata (art. 3, comma 1) oppure se una persona ha un handicap con connotazione di gravità (art. 3, comma 3)?
La Commissione Medica per l’Accertamento dell’Handicap. Per ulteriori informazioni su come avviare il procedimento amministrativo volto al riconoscimento di tale status, si consiglia di rivolgersi al proprio medico di base. Sappiate comunque che i criteri per l’accertamento dell’handicap sono diversi da quelli usati dall’INPS per il riconoscimento delle percentuali di invalidità civile.

Assisto un famigliare con handicap in situazione riconosciuta con connotazione di gravità (che necessita dunque assistenza continua) ex art. 3, comma 3, Legge n. 104/1992. Posso oppormi al trasferimento?
Sì, sempre e in modo incondizionato posso oppormi e posso impugnare il trasferimento. Sarebbe un

Diritto del Lavoro, a cura dell’Avv. Gianluca Teat

autentico «suicidio giuridico» per il datore di lavoro resistere in sede processuale, in quanto il giudice, con tutta probabilità, lo condannerebbe anche alle spese processuali. Inoltre, tale sentenza potrebbe essere «usata», (ovviamente assieme ad altri elementi), in un successivo giudizio intentato dal dipendente contro il proprio datore di lavoro per mobbing. Sicuramente tale precedente sarebbe molto utile al fine di agevolare la prova di una condotta vessatoria reiterata.

Assisto un famigliare con handicap in situazione priva di gravità (dunque in base all’art. 3, comma 1, Legge n. 104/1992 -non necessaria assistenza continua-). Posso oppormi al trasferimento?
Sul punto riveste una fondamentale importanza la sentenza della Suprema Corte di Cassazione n. 25379 del 12 dicembre 2016 che statuisce che:
«La disposizione dell’art. 33, comma 5, della legge n. 104 del 1992, laddove vieta di trasferire, senza consenso, il lavoratore che assiste con continuità un famigliare disabile convivente, deve essere interpretata in termini costituzionalmente orientati -alla luce dell’art. 3, secondo comma, Cost., dell’art. 26 della Carta di Nizza e della Convenzione delle Nazioni Unite del 13 dicembre 2006 sui diritti dei disabili, ratificata con legge n. 18 del 2009 – in funzione della persona disabile. Ne consegue che il trasferimento del lavoratore è vietato anche quando la disabilità del familiare che egli assiste, non si configuri come grave, a meno che il datore di lavoro, a fronte della natura e del grado di infermità psico-fisica del familiare, provi la sussistenza di esigenze aziendali effettive ed urgenti, insuscettibili di essere altrimenti soddisfatte.»

Cosa significa tale lessico «da cancelleria di Bisanzio» tradotto in un linguaggio più lineare?
Alla luce di tale orientamento giurisprudenziale, il datore di lavoro può legittimamente imporre il trasferimento (nel caso in cui il dipendente assista un famigliare disabile «non grave» (che non necessita, dunque, assistenza continua) solo se (egli -datore di lavoro-) prova l’esistenza di esigenze aziendali effettive ed urgenti che non possono essere soddisfatte in altro modo. In tale bilanciamento di interessi vengono ovviamente in rilievo anche la natura e il grado dell’handicap (comunque «non grave»).

Il miglior modo per fare chiarezza sono gli esempi. Vediamone 2.

Esempio 1
Impresa di consulenza informatica in cui il dipendente che assiste il famigliare disabile «non grave» (dunque che non necessita assistenza continua) è l’unico in azienda che conosce in modo approfondito un linguaggio di programmazione poco noto. Il datore di lavoro dispone il suo trasferimento da Venezia a Milano dove si trova il nuovo ufficio in cui quella professionalità è assolutamente necessaria. In tale caso, l’azienda può facilmente dimostrare che le esigenze produttive, tecniche e organizzative non possono essere altrimenti soddisfatte in modo effettivo e urgente. Pertanto, in questo caso, le ragioni della produzione prevalgono su quelle del familiare disabile. Dunque, sì al trasferimento.

Esempio 2
Impresa di sorveglianza in cui il dipendente che assiste il famigliare disabile «non grave» (dunque che non necessita assistenza continua) è una semplice guardia giurata. L’azienda ha altri 100 dipendenti con le stesse qualifiche e che svolgono le stesse mansioni. Il lavoratore viene trasferito da Venezia a Milano. In questo caso, il datore di lavoro non può dimostrare verosimilmente esigenze aziendali effettive e urgenti che non possono essere soddisfatte in altro modo. Infatti, in tale ipotesi l’impresa può trasferire un altro dipendente siccome non si tratta di professionalità difficili da reperire sul mercato del lavoro e, inoltre, dispone già di altri 99 dipendenti con le stesse qualifiche e mansioni. Dunque, no al trasferimento.

In mezzo ci possono essere casi più sfumati che vanno analizzati volta per volta.

Avv. Gianluca Teat

Autore del Breve manuale operativo in materia di licenziamenti, 2016, Key Editore
Coautore di Corte Costituzionale, Retribuzioni e Pensioni nella Crisi. La sentenza 30 aprile 2015, n. 70, 2015, Key Editore

Potete contattarmi via e-mail all’indirizzo avv.gianluca.teat@gmail.com oppure attraverso il mio profilo Facebook Avv. Gianluca Teat o visitare il mio sito internet http://licenziamentodimissioni.it/index.html

Data prima pubblicazione della notizia:

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2 persone hanno commentato

  1. Buongiorno

    La 104 essendo nominativa ed avendo due fratelli con la disabilità alla 104, io come lavoratore dipendente pubblico ho diritto a soli tre gg o questi raddoppiano?
    Grazie
    Natale Dodaro

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