Il governo ha perso, le indennità da disabili non gonfiano reddito Isee

Molti lettori si saranno posti il seguente problema: se usufruisco di giorni di permesso retribuito per assistere un familiare con handicap, devo occuparmi di quest’ultimo in quel periodo a «tempo pieno», solo durante il normale orario di lavoro, oppure posso comunque utilizzare quei giorni anche per riposarmi e dedicarmi ad altre attività? Quali sono gli abusi? Quali sanzioni rischio?

Iniziamo con l’analisi del quadro normativo di riferimento. L’art. 33, comma 3, Legge n. 104/1992 dispone:

«A condizione che la persona handicappata non sia ricoverata a tempo pieno, il lavoratore dipendente, pubblico o privato, che assiste persona con handicap in situazione di gravità, coniuge, parente o affine entro il secondo grado, ovvero entro il terzo grado qualora i genitori o il coniuge della persona con handicap in situazione di gravità abbiano compiuto i sessantacinque anni di età oppure siano anche essi affetti da patologie invalidanti o siano deceduti o mancanti, ha diritto a fruire di tre giorni di permesso mensile retribuito coperto da contribuzione figurativa, anche in maniera continuativa. Il predetto diritto non può essere riconosciuto a più di un lavoratore dipendente per l’assistenza alla stessa persona con handicap in situazione di gravità. Per l’assistenza allo stesso figlio con handicap in situazione di gravità, il diritto è riconosciuto ad entrambi i genitori, anche adottivi, che possono fruirne alternativamente. Il dipendente ha diritto di prestare assistenza nei confronti di più persone in situazione di handicap grave, a condizione che si tratti del coniuge o di un parente o affine entro il primo grado o entro il secondo grado qualora i genitori o il coniuge della persona con handicap in situazione di gravità abbiano compiuto i 65 anni di età oppure siano anch’essi affetti da patologie invalidanti o siano deceduti o mancanti.» (Per comprendere cosa sia la «situazione di gravità», della Legge 104 si veda il mio articolo del 23 gennaio 2017 in questa stessa rubrica.)

La sentenza 1 dicembre 2016, n. 54712 della Suprema Corte di Cassazione chiarisce la portata di tale disposizione con un semplice principio di diritto:

«colui che usufruisce dei permessi retribuiti ex art. 33/3 L. 104/1992, pur non essendo obbligato a prestare assistenza alla persona handicappata nelle ore in cui avrebbe dovuto svolgere attività lavorativa, non può, tuttavia, utilizzare quei giorni come se fossero giorni feriali, senza, quindi, prestare alcuna assistenza alla persona handicappata.»

Di conseguenza, ad avviso del Supremo Collegio non è necessario che il familiare che assiste il disabile si occupi di quest’ultimo durante il normale orario di lavoro, né è richiesta un’assistenza continuativa di 24 ore al giorno. E’ ben possibile assistere l’handicappato 4-5 ore

Diritto del Lavoro, a cura dell’Avv. Gianluca Teat

al giorno anche alla sera e fuori dall’orario di lavoro. Tuttavia, la Corte di Cassazione ha rigettato totalmente quelle interpretazioni che inquadravano il periodo di permesso retribuito come «giorni feriali di libertà» (periodo liberamente utilizzabile dal dipendente anche per svolgere in maniera esclusiva altre attività -in modo che tale soggetto possa rilassarsi «dalle fatiche» derivanti dall’assistenza del familiare disabile-).

Cosa accade se il dipendente si concede una vera e propria vacanza, andando per esempio all’estero durante i giorni di permesso retribuito ex art. 33, comma 3, della Legge 104/1992?

Ad avviso della Suprema Corte di Cassazione tale soggetto commette il reato di cui all’art. 640, comma 2, (truffa aggravata). Inoltre, la Corte esclude radicalmente che a tale condotta possa applicarsi l’istituto di cui all’art. 131 bis del Codice Penale (esclusione della punibilità per particolare tenuità del fatto). Infatti, per i valori coinvolti e per l’importanza sociale che riveste la Legge n. 104, tale condotta abusiva viene considerata come oggettivamente grave, anche se coinvolge un lasso di tempo piuttosto breve (uno o due giorni). Per tutti i dettagli si veda la sopraindicata sentenza n. 54712/2016.

Dunque, ricapitolando, usufruisco dei permessi retribuiti ex art. 33, comma 3, Legge n. 104, cosa posso fare e cosa non posso fare?

Posso assistere il familiare disabile durante quei giorni in un orario compatibile sia con le esigenze dell’handicappato che con le mie. Ad esempio, in base alle comuni necessità, posso assisterlo durante il normale orario di lavoro (sia per alcune ore che durante tutta la giornata lavorativa) oppure fuori dal predetto orario. L’importante è che almeno una parte della giornata sia dedicata al disabile.

Esempio concreto: lavoro normalmente dalle 9 del mattino alle 6 di sera. Posso assistere il disabile dalle 3 del pomeriggio alle 7 di sera, mentre dedico la mattinata agli acquisti e al pagamento delle bollette.

Non posso utilizzare quei giorni come periodo libero da impiegare a mio piacimento. Tale condotta, infatti, integrerebbe il delitto di truffa. Inoltre, questo comportamento potrebbe anche giustificare una sanzione da parte del datore di lavoro. Astrattamente è ipotizzabile persino il licenziamento disciplinare, in quanto tale condotta è idonea a rompere il rapporto fiduciario. Tuttavia, è possibile che il datore di lavoro, almeno nel settore privato, opti per una sanzione meno grave.

In particolar modo, grande attenzione ai viaggi all’estero con biglietti aerei o ferroviari nominativi durante i giorni di permesso retribuito! Se è vero che è la Procura della Repubblica che deve dimostrare che non stavate assistendo il familiare disabile (ciò non è sempre facile specialmente quando ci sono amici e parenti pronti a «coprirvi»), è anche importante ricordare che i biglietti aerei o ferroviari (nominativi) costituiscono una prova contro di voi. Come potete giustificare tre giorni a Londra durante il periodo in cui dovevate assistere il vostro familiare disabile qui in Italia? Non dimenticate che le compagne aeree e ferroviarie devono registrare tutti i vostri dati quando emettono un biglietto (salvo il caso di alcuni treni come quelli regionali) e che tali informazioni vengono conservate per molti anni!

Avv. Gianluca Teat

Autore del Breve manuale operativo in materia di licenziamenti, 2016, Key Editore
Coautore di Corte Costituzionale, Retribuzioni e Pensioni nella Crisi. La sentenza 30 aprile 2015, n. 70, 2015, Key Editore

Potete contattarmi via e-mail all’indirizzo avv.gianluca.teat@gmail.com oppure attraverso il mio profilo Facebook Avv. Gianluca Teat o visitare il mio sito internet http://licenziamentodimissioni.it/index.html

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Gianluca Teat
Avvocato, esperto in diritto del lavoro, autore di libri. Laureato in Giurisprudenza con 110 e lode e in International Relations presso l’Università del Sussex (Regno Unito). Pubblica articoli su 'La Voce di Venezia' e cura il sito http://licenziamentodimissioni.it, è esperto autorevole su tutte le tematiche del Diritto del Lavoro.

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